北京医疗纠纷律师

　　关键词: 侵权责任法；大规模侵权；侵权救济 　　内容提要: 大规模侵权是指基于同一个侵权行为或者多个具有同质性的侵权行为,给为数众多的受害者造成人身、财产损害或者同时造成上述两种损害,须提供数额巨大的损害赔偿救济以及更好地进行预防和惩罚,来保障社会安全的特殊侵权行为。我国《侵权责任法》在侵权责任范围、归责原则、责任构成以及侵权责任类型等方面,确立了救济、惩罚和预防等全面应对大规模侵权的多项举措,可以解决大规模侵权法律适用的特殊需求。 　　《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)颁布实施之后,对于大规模侵权应当如何适用该法,存在不同意见。基于这一点对《侵权责任法》赞美者有之,[1]批评者亦有之。[2]作为立法的亲历者,笔者并不赞成后者的批评意见,而认为《侵权责任法》对于应对大规模侵权运筹帷幄,成竹在胸,已经规定了应对大规模侵权的必要举措。在制定《侵权责任法》的过程中,国内出现了影响巨大且损害后果广泛的“三聚氰胺奶粉”事件、“大头娃娃假奶粉”事件、“齐二药”事件等,这些都是典型的大规模侵权。在伴随当代工业发展而来的风险社会背景之下,在制定一部划定行为自由范围、增进社会福祉及降低社会危险程度的现代化的《侵权责任法》时,立法机关当然不会抛开大规模侵权而不顾,而是通过积极努力,以采取应对大规模侵权的各项法律举措。在我国《侵权责任法》规定的范围内,对于可能出现的大规模侵权行为,足以提供实体法的法律适用依据。下文将就此进行分析,并借此厘清大规模侵权的有关理论问题。至于救济大规模侵权的程序问题,不属于《侵权责任法》的调整范围,本文不予讨论。 　　一、《侵权责任法》第2条第1款规定的侵权责任范围包含大规模侵权 　　(一)大规模侵权包括在《侵权责任法》的侵权责任一般条款之中 　　依照我的理解,我国《侵权责任法》第2条第1款规定的是“大的侵权责任一般条款”。[3]它概括的是我国《侵权责任法》所调整的侵权行为的范围,这就是“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任”的规定,其中包括大规模侵权。 　　近几年来,我国学者对于大规模侵权进行了深入研究。关于大规模侵权概念的界定,指出大规模侵权在美国侵权法中被表述为“Mass Torts”,是指基于一个不法行为或者多个具有同质性的产品服务,给大量的受害者造成人身、财产损害或者同时造成上述两种损害。例如美国的“石棉案件”。[4]因此,大规模侵权通常发生在恶意产品侵权领域,具有受害人数众多、赔偿数额巨大的特征。对大规模侵权进行定义,需要从侵权案件的数量、受害人多数性、损害赔偿惩罚性等方面来考虑。 　　关于大规模侵权概念的具体界定,则有不同说法。有学者认为,大规模侵权是指造成多人损害的民事不法行为,如工厂排放毒气、商业客机相撞以及工业废物处理造成的污染等。[5]这种行为可以是单个行为,如大楼坍塌,也可以由一段时间内的一系列相关行为所组成。有学者认为,大规模侵权是加害人实施了一个侵权行为而同时造成多人人身或财产损害,强调的是受害主体具有多数性。三聚氰胺奶粉事件属于典型的大规模侵权事件。[6]另有学者认为,大规模侵权作为一种特殊侵权行为,其重要特征应当同时包括侵权案件的数量、损害赔偿的累积性、各单个侵权行为之间的“同质性”等。但是构成大规模侵权并不要求这些特征同时存在。据此,应当将大规模侵权定义为基于一个或多个相同性质的法律行为,使得大量的法益受到侵害并产生相应的损害。[7] 　　上述对大规模侵权概念的界定都有一定道理,但均需要进一步斟酌。界定大规模侵权,还需要回到美国法对大规模侵权的概念界定的基础上进行考虑,应当突出以下四个基本特征:第一,基于一个不法行为或者多个具有同质性的产品或者服务致人损害的侵权行为,而不是仅仅指恶意产品侵权;第二,这种侵权行为给大量的、为数众多的受害者造成损害;第三,造成的损害包括人身损害和财产损害,或者同时造成上述两种损害,需要进行大量的赔偿救济;第四,在大规模侵权的救济损害中,必须注意对大规模侵权进行预防和惩罚。基于这样的考虑,笔者认为,大规模侵权是指基于同一个侵权行为或者多个具有同质性的侵权行为,给为数众多的受害者造成人身、财产损害或者同时造成上述两种损害,须提供数额巨大的损害赔偿救济以及进行更好地预防和惩罚,以保障社会安全的特殊侵权行为。 　　对于这种特殊侵权行为类型,《侵权责任法》确实没有明文规定。不过,在《侵权责任法》第2条第1款的规定中就包含了这种特殊侵权行为类型。“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任”的表述,直接规范的是《侵权责任法》所调整的侵权责任的范围;如果从另一个角度上看,其实它也是对侵权行为的界定,可以理解为“凡是侵害民事权益”,依照侵权责任法的规定应当“承担侵权责任”的行为,都是侵权行为。 　　在这样一个侵权行为概念的界定中,当然包括大规模侵权行为。首先,大规模侵权就是规模较大的侵权行为,不论规模大小,凡是侵权行为,当然都在侵权行为的一般概念之中。换言之,规模大的侵权行为是侵权行为,规模小的侵权行为也是侵权行为,都包含在这个概念之中。其次,所谓大规模侵权,并不是侵权行为的质的规定性发生了变化,而是在侵权行为的质的规定性不变的情况下,主要是侵权行为造成损害的量的变化,即“大规模”化,是为数众多的受害人受到损害,且受到损害的原因是同一个侵权行为或者同质性的若干个侵权行为。这样的损害与通常的侵权行为相比,仅仅是损害数量的变化、损害规模的变化以及需要进行大范围的救济,并且需要进行有效的预防和惩罚。既然大规模侵权的特殊性不是侵权行为的质的改变,而仅仅是侵权行为造成后果的量的变化,那么,大规模侵权就仍然在侵权行为的一般定义之中。因此,凡是“侵害民事权益”,“依照本法应当承担侵权责任”的大规模侵权行为,都是侵权行为,当然就包括在《侵权责任法》第2条第1款的规定之中。属于《侵权责任法》调整的适用范围,却仍然认为“我国目前关于大规模侵权的法律规范并不健全”, [8]显然值得商榷。 　　(二)大规模侵权的性质界定 　　大规模侵权在《侵权责任法》中的性质是什么,也是一个值得讨论的问题。许多学者提出,应当将大规模侵权界定为一种特殊侵权行为类型或者侵权责任类型,规定具体的侵权对策。[9]也有学者反对这种意见,认为将一类侵权责任形态(应当是类型———作者注)划归为一种特殊侵权责任,则其归责原则必须是一以贯之的,大规模侵权无非是一类单独的侵权责任形态,无法将其归类于某项特殊侵权行为。[10]对于后一种意见,其结论我是赞同的,对其论据则有异议。因为同一种特殊侵权行为并非都适用同一种归责原则,机动车交通事故责任、产品责任、医疗损害责任、饲养动物损害责任等特殊侵权,都不是适用单一的归责原则。例如机动车交通事故责任根据不同情况适用过错推定原则和过错责任原则;产品责任在基本适用无过错责任原则的情况下,销售者承担最终责任则适用过错责任原则;医疗损害责任的技术损害责任适用过错责任原则,医疗产品损害责任则适用无过错责任原则;饲养动物损害责任基本上适用无过错责任原则,但动物园动物损害责任适用过错推定原则。 　　大规模侵权确实不属于《侵权责任法》单独规定的一类特殊侵权责任类型,而是在该法规定的各种侵权责任类型中都有可能存在。在《侵权责任法》第4章至第11章规定的特殊侵权责任类型中,都有发生大规模侵权的可能性;即使在第6条第1款规定的一般侵权行为中,也有可能存在大规模侵权。因此,大规模侵权不能在特殊侵权责任和一般侵权责任的分类中找到自己的位置。 　　在很多学者的论述中,都将大规模侵权与单一侵权相对应,将它们视为对应的概念,也值得商榷。一是,“单一侵权”并非侵权法常用的概念;二是,“单一侵权”容易理解为单一侵权责任主体实施的侵权行为,对应的概念应当是“共同侵权行为”,而在非大规模侵权中也有主体为二人以上的共同侵权行为、共同危险行为以及无过错联系的共同加害行为等。因此,单一侵权无法与大规模侵权相对应。 　　如果从逻辑上说,大规模侵权概念最准确的对应概念应当是“小规模侵权”,但这不是法律概念,也不具有法律上的意义。 　　界定大规模侵权的性质,应当抛开这些不同的侵权行为类型的分类方法,采取其他的标准进行划分。因此,笔者建议,以侵权规模的大小为标准,将侵权行为分为普通侵权行为和大规模侵权行为,普通侵权行为是适用《侵权责任法》的一般规则确定责任的侵权行为。这样的分类,对于适用法律是具有积极意义的。任何试图将大规模侵权作为《侵权责任法》第4章至第11章规定的特殊侵权行为类型之外并与这些类型相并列的特殊侵权行为的主张,都难以成立。 　　二、《侵权责任法》规定的侵权责任归责原则考虑了大规模侵权对归责基础的要求 　　侵权责任归责原则是侵权法的统帅和灵魂,是侵权法理论的核心。[11]正因为如此,研究大规模侵权问题也必须首先解决其归责原则问题。 　　在研究大规模侵权的问题上,一般认为,既然社会基础结构已经发生了变化,侵权法的体系也必须随之变化。这就是,工业化社会的来临改变了整个民法的市民社会基础,就侵权法而言,社会共