北京医疗纠纷律师

     　　美国学者See Gordon L.Ohlsson教授在《Theories of Recovery》一文中认为，“尽管合同法的气味伴随着当事人的诉讼请求，但是过失侵权已经居于现代医疗损害诉讼的核心地位”。在医疗损害的诉讼实践中，当事人之所以大都依据“过失侵权责任”对医疗方提起诉讼，其原因主要是：1、过失侵权责任与违约责任在赔偿范围上存在的两点差异，一是违约责任之诉不能要求惩罚性损害赔偿，而在过失侵权责任中则可以要求惩罚性损害赔偿，二是违约损害是将受害人置于如果合同得到完全的履行时的境地，而补偿性侵权损害赔偿则力图补偿受害人因加害人的侵权行为遭受的全部损失，这样在过失侵权之诉中受害人可以要求加害人就自己遭受的精神损害予以补偿。2、民法以权利保护为己任，医疗过失行为侵犯的优位权利是身体权和健康权，其次才是财产权等权利，适用侵权行为法更符合填补损害和预防损害的法律政策，并有相对成熟的法律技术。《医疗事故处理条例》等行政性法规也规定了相应的事故认定条款，司法实践中实际也在引导当事人选择过失侵权责任解决医疗纠纷。 3、如果利用合同关系处理医疗诉讼，就需要适用合同法严格责任原则，不能为司法实践所接受，也没有充分的立法依据。因此，本文的探讨建立基础是以医疗过失侵权为诉因的侵权责任构成问题。

　　近几年来我国医疗事故纠纷之所以呈逐年升高的增长趋势，其原因不外乎不断提高的医疗科学技术在超前广泛领域内的适用、医疗组织规模的扩大以及人们法律观念、权利意识的高涨。为保护医患双方的合法权益，尤其是实践民法保护弱者的理念，必须对医疗损害引发的民事责任问题进行深入的研究，限于容量，本文只试图探讨理论上争议最大、实践意义最强的问题之一，即医疗过失侵权责任的构成，以期抛砖引玉。作为侵权责任构成的要件，在民法理论上出现过三要件说、四要件说和七要件说，笔者认为作为医疗过失侵权诉讼，将责任构成要件划分为医疗行为、医疗过错、因果关系、损害事实四个法律构成要件比较清晰，比较科学。

　　一、医疗行为作为公共职业行为的特性

　　医疗行为是医疗服务行为的简称，是实施医疗服务的具体行动。狭义概念上，医疗行为指的是在合法注册的医疗机构内，医疗者为就医者实施的医疗服务行为。医疗者的职业被认为是公共性的，医疗者从事的是一种公共服务性职业（public call），这是其本质的特性，并由此派生出一系列行为特性。

　　1、医疗行为的伦理性与道德性。所谓医疗行为的道德性就是从医学伦理上对医疗者提出的要求，“本着良心与尊严为病人的健康而行医” .医学伦理不仅通过人类普遍道德的自我约束机制以及行业自律规范医疗者的医疗行为，而且为医疗者的法律义务创造了生生不息的源泉，许多医疗道德规范已经被大量引入医疗专业法律法规之中。“医学伦理外造的特性益发明显，由内部行规变为大众对医事人员的期待”[1]，进而产生法律对他们的要求。

　　2、医疗行为的风险性与相对确定性。迄今为止人类认识自身的领域仍然十分有限，由于医疗活动中多种因素的不确定性依然存在，这无数不能100%确定的因素都导致了医疗活动是具有很大风险性的。但同时无法回避的一个事实是：不同医疗活动之间存在着相对的确定性。有许多疾病以及人类自身已经被科学所认识，并有经过实践检验的比较成熟的医疗技术，因此，在确定医疗者义务的过程中，在宏观层面上，我们固然应当考虑到医疗活动的风险性，防止法律过多的要求阻碍医学技术的发展，但在微观层面-也就是各案的判定上-必须严格区分不同医疗活动确定性程度上的差异[2]，使医疗方基本义务不断固定化、客观化，完善其可确定性。

　　3、医疗行为的高度专业性与技术性。医疗行为是运用医学科学理论和技术对疾病作出诊断和治疗的高技术职业行为，要求从业者有严格的资格限制，经过严格的教育培训，医生被认为是专家，其从事的医疗活动是一种高度专门性的职业活动，医疗行为的专业性和技术性既包括可编撰的知识，也包括“只能意会，不可编撰的知识”[3].这一方面决定了医疗行为的专业性和技术性只能达到一种公认的相对状态，或最基本的标准状态，难以设定最完善的标准，另一方面也决定了医生由于专家工作的内容高度专门化，医疗方应具有基本的医疗水准，具有与所要求的资格相符的高度的能力、技能，并且不得以能力不足作为免责事由。

　　4、医疗行为的探索性、侵袭性与追求最大安全性。医学领域是最高深、最复杂、未知领域最多的一门实践性学科，就人类生命活动的规律而言，人类只认识了冰山的一角，但实践中常常需要两害相权取其轻的科学勇气和实践精神，尤其是在医学方法不成熟的领域，医疗行为具有深刻的探索性。而医疗中采用的检查方法和手段，治疗方法及药物对人的身体具有侵入性，又需要严格限制。同时，因为医疗行为常常决定了一个人的生命与健康，又要求其追求最大的成功性和安全性。三者之间是对立统一的，三者达到协调的判断基础就是允许合理医疗风险。

　　二、医疗方义务的类型化与医疗过错的认定

　　过错是现代侵权法中的中心概念，是与过错责任原则获得空前的承认并成为侵权法中的主要归责原则不可分的。在过错责任原则之下，行为人之所以受到法律的否定性评价，承担法律上的不利益的根本原因是行为人具有过错，即一种法律上可得非难的心理状态，具有一种“人格过错”。随着过失责任的客观化趋势，对过失的判断各国多采客观化标准，在医疗过失领域不再强调行为人道德的非难性，而着重于医疗行为应符合“平均行为”[4]的规范准则。我国台湾地区通常是透过契约义务的划分（主给付义务、从给付义务、附随义务）对医疗者义务加以类型化。在美国，处理医疗损害（Medical Malpractice）引发的民事责任问题的方法，经历了一个从医疗者承担对公众的责任到承担对患者个人的默示合同责任，进而到现在对患者受害者承担侵权责任的演变过程。在美国，现在几乎所有的医疗损害纠纷案件都被认为是过失侵权，并以过失侵权作为诉因，而且，所有的法院也都将“过失”看作是医疗损害案件的要旨。在德国法与日本法上，同样存在美国法上的情况，即医疗损害的受害人考虑到自己诉讼的实际情况，在发生以人身损害为中心的医生与有契约关系的患者之间的损害赔偿责任问题时，大半依据侵权行为责任处理。 [5]日本学者能见善久认为，医生等专家从委托人得到两种意义上的信赖，其一，专家对于自己的专门领域的工作具备最低基准的能力的保证。其二，专家关于其裁量的判断。据此，能见善久先生将医疗者的义务分为两个层次：违反专家所负高度注意义务的“高度注意义务违反型”以及违背委托人所给予信赖、信任的“忠实义务违反型”。在忠实义务中能见先生又进一步区分了利益相反行为与不诚实型。[6]

　　医疗侵权仅限于过失的过错形式，从归责意义上说，过失的核心在于行为人违反了对他人的注意义务并造成对他人的损害，行为人对受害人应负的注意义务的违反，是行为人负过失责任的依据。注意义务是过错的逻辑前提。

　　有的研究者将医疗方义务划分为基本注意义务和高度注意义务两种。将基本注意义务分为一般义务和特别义务两大类型。一般义务分为： 1、在紧急情况下不得拒绝对患者进行诊断治疗的义务； 2、同意治疗患者后对患者进行正确诊断的义务；3、依据诊断结论对患者适当治疗的义务；4、未经患者同意不得任意终止治疗的义务；5、为患者提供合格的药品、医护人员及医疗设备的义务；6、为取得患者承诺而做的说明义务；7、指导患者进行疗养的义务；8、转诊或转院的说明义务。特别义务，是无法按医疗过程加以划分的义务，主要有关于病人病历资料的妥善记录和保管义务； 保守病人秘密的义务；掌握现今通常医学知识与技术的义务。将高度注意义务分为：1、依据自身全部专业知识与技能对患者进行全力以赴的诊断治疗，该项依据个案患者对医疗者的高度信赖加以确定，与基本注意义务的区别在于对医疗者有更高更严格的要求 ；2、掌握当前最先进的医学知识与技术的义务。[7]

　　笔者认为以上这种划分只是揭示了医疗方义务的一些表面特征，不够全面和深入。笔者认为，考量注意义务应当包括三个层面：

　　1、注意标准-即应当注意的问题，有那些注意义务？2、注意可能-即能否注意的问题，注意能力怎样，是否可以预见、可以避免？3、没有注意-即注意义务的违反？ 能够注意且没有注意就构成归责意义上的过错。根据以上思路考量医疗方注意义务：

　　注意义务在横向上可以划分为三个方面：一是正方向的治疗效果追求义务。即对患者人格尊重，对患者生命和健康利益的高度责任心，以专业技能和敬业精神追求病人的健康和生命安全，不作为、迟延作为、不适当作为都构成注意义务的违反；二是反方向的医疗危险预见义务。即预见和防范不合理的医疗危险。可估计的危险是可以预见的危险，潜在的而且是稀少的危险是难以预见的危险；三是反方向的医疗危险结果避免义务。即尽一切可能避免医疗行为造成医源性的患者健康生命的不利益状态。

　　注意义务在纵向上可以划分为两个层次：一是专业基准注意义务，二是最善之注意义务两个层次。“专业基准注意义务”主要考量的是基本的医学伦理、医疗活动的相对确定性、患者对医疗者的基本信赖以及对患者参与权最基本的尊重等因素：“最善之注意义务”考量的因素是弹性的，法官可根据个案具体判断，考量的主要因素是新兴的医学伦理、医疗活动的高风险性、患者在特定情境下对医疗者的高度信赖以及对医疗者自主权相当程度的尊重。

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