北京医疗纠纷律师

论我国医疗损害限额赔偿制度的违法性 浙江浙南律师事务所朱祖飞律师 内容摘要：医疗损害限额赔偿制度已成为我国民事赔偿制度的重要组成部分。本文从这一制度违背我国民事赔偿制度的基本原则入手，进一步分析这一制度设立脱离了实际，具有一定的社会危害性，最终得出应予以及时撤销的结论 关键词：医疗损害限额赔偿制度违法性 医疗损害赔偿制度是人身损害赔偿制度的重要组成部分，对公民的人身权利影响很大。我国自国务院颁布的《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）于2002年9月1日实施以后，从而构建起独特的医疗损害限额赔偿制度。实践证明，我国医疗损害限额赔偿制度存在种种不足，其合理性及合法性遭受广泛质疑，笔者从以下几个方面来分析该制度的违法性。

一、《条例》限额赔偿制度种种表现及评判

（一）、《条例》将自然科学原因力取代了民法的因果关系。 日本著名法医学者渡边富雄提出的“损害参与度”理论，将致害的可能率按百分比划出十个等级，来判断加害行为或事件原因力大小。这一理论属于事实上的因果关系的判断，对于民商法中多因一果损害赔偿案件中，各个“加害行为或事件”原因力大小的判断具有重要的参考价值，是因果关系结构性要素标准中的重要成份，在共同侵权或过失相抵案件中具有重要的指导意义。虽然这样，但它仍无法取代法律上的因果关系。而《条例》无视“损害参与度”属于事实上的因果关系判断的情形，将其直接上升到法律上进行认识，取代了民法的因果关系。《条例》第49条规定：“确定具体赔偿时，应当考虑医疗过失在医疗事故后果中的责任程度；医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系。”为了该条规定进一步实施，《医疗事故技术鉴定暂行办法》第36条将医疗过失行为责任程度分为：完全、主要、次要、轻微责任，相对应民事责任为损失额的100%、75%、50%、25%。 直接原因并非就是主要原因，间接原因也并非是次要原因①。通说认为，法律上的因果关系并非等同于自然科学事实上的因果关系。间接原因往往成为主要原因，患者身患疾病，呼唤救治，由于医方失误造成病情恶化而伤亡，当然患者伤亡的直接原因在于疾病，间接原因在于医方失误。这种失误造成患者痊愈机会丧失，医疗事故责任场合中著名的“机会丧失”的因果关系原理，决定医方应负事故的全部责任。但是《条例》直接将自然科学的原因力取代了民法的因果关系，进一步将原因力的大小来确定赔偿责任，完全与民法原理背道而驰。其次，民事主体对一般民事侵权行为承担责任的根本原因在于“过错”，耶林的名言生动揭开了一般民事侵权归责的本质特征，他说：“使人负损害赔偿，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白”。同理，受害人在自己有过错的情形之下，也应当付出相应的否定性代价。故只有在过失相抵或损益相抵的情形下，才能减轻加害人的民事责任。在医疗事故案件中，受害人身患疾病不属于民事过错范畴，无需减轻医院责任。另外，通说认为，在加害人因故意或者重大过失致人损害的情形，即使受害人有一般过失，也不适用过失相抵，不能减轻加害人的责任。而患者没有过错，竟然减轻医疗机构的责任，令人难以理解。 另外，《条例》第2条规定：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其他医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”在没有共同侵权及过失相抵的情况下，以上定义的“过失造成”四字已经明确了医疗机构的过失行为，对患者的人身损害起了主要的、决定性的作用。所以定义本身已将医疗机构排除在次要责任之外， 哪里还有轻微的责任呢？

（二）、《条例》没有规定“死亡赔偿金”。 2005年7月6日，东港市前阳镇前阳村英某的妻子李某入住东港市某医院观察待产，当日22时20分李某分娩了一名男婴。尔后由于某医院诊疗失误，李某于2005年7月7日2时20分死亡。经医疗鉴定，属于一级甲等医疗事故，东港市某医院的医疗过失行为在本例医疗事故损害后果中承担主要责任。东港市人民法院经审理认为，医院的医疗行为构成一级甲等医疗事故，按医疗事故鉴定结论医方承担主要责任，故医院应对李某死亡的后果承担主要赔偿责任，原告方也应承担相应责任，具体责任比例法院确定原被告按1：9的比例承担。原告所主张的死亡赔偿金因不属《医疗事故处理条例》所规定的赔偿内容，故原告的该部分主张法院不予支持②。 根据《条例》第五十条规定，医疗事故赔偿，按照下列十一个项目和标准计算。十一个项目确实没有规定“死亡赔偿金”。生命无价，是我们鲜活生命的骄傲。侵权人造成他人死亡，必须向受害人家属赔偿“死亡赔偿金”，这不仅是对生命的尊重，而且也是对受害人死亡而丧失的可得利益的补偿。当人们责备其他侵权纠纷“死亡赔偿金”太低时，而《条例》却无视生命的尊严，反而没有规定“死亡赔偿金”。面对少许可怜的丧葬费及精神损害抚慰金，死者家属除了哭诉及铤而走险的私力救济之外，还能做什么吗？面对此起彼伏的捣毁医疗机构的人间悲剧。难道不令人深思吗？ 或许有人认为，依照2001年3月最高法院公布施行的《精神损害赔偿司法解释》第九条“致人死亡的精神损害抚慰金为死亡赔偿金”的规定，所以“死亡赔偿金”属于精神损害赔偿的性质。《条例》既然已经规定精神损害抚慰金，那么就不应当另行规定“死亡赔偿金”。笔者认为，这种观点脱离实际，《精神损害赔偿司法解释》将“死亡赔偿金”的性质认定为精神损害抚慰金，纯属“扶养丧失说”理论推演的结果，在逻辑上存在不周延。该司法解释的观点不但与《民法通则》全面赔偿原则相违背，而且也与司法实践相脱节。否则，附带民事诉讼的判决就不会有“死亡赔偿金”这一赔偿项目了。为此，最高法院于2003年公布的《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》从理论上予以及时修正，“死亡赔偿金”的性质确认为财产损害赔偿②。其次，“死亡赔偿金”系重要的民事赔偿项目，应当单独列举，不能借存在争议的“扶养丧失说”理论推演为由，将赔偿额模糊不确定的精神损害抚慰金直接代替赔偿额相对确定的“死亡赔偿金”。

（三）、《条例》没有规定“残疾护理费”。 根据《条例》第五十条第四项规定：“陪护费：患者住院期间需要专人陪护的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算”，但是却没有规定“残疾护理费”。对此，也有大量案例为证，婴幼儿管某双目失明，婴幼儿章某脑瘫，因医疗事故分别诉至法院，法院以残疾护理费没有法律依据为由，对原告诉请的残疾护理费不予支持。这一切源于《条例》没有规定残疾护理费。损害赔偿的规则之一是全额赔偿，全额赔偿意味着加害人必须赔偿一切因导致赔偿义务的事件而产生的损害，或者说它必须将现状恢复到假设导致赔偿义务事件未曾发生时的可能的情形，因此，残疾护理费属于财产损失的范畴，必须赔偿。残疾护理费必须赔偿，已是各国司法的通例。而《条例》却公然违背了这一原则，剥夺了公民应有的财产损失赔偿的权利。如果管某、章某无人护理，无异迫使他们“安乐死”而已。

（四）、《条例》对精神损害抚慰金赔偿数额进行严格限定。 《条例》第五十条第十一项规定，精神损害抚慰金，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过６年；造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过３年。假如美丽的少女遭严重废容，假如青年人的生殖器官遭无辜切除了，假如人们双目失明、全身瘫痪等等悲剧发生，而精神损害抚慰金赔偿年限最长却不得超过３年居民年平均生活费。以2005年温州农村为例，残疾的精神损害抚慰金最高额没有超过16500元。 精神损害赔偿的基本功能是填补损害④，不属于惩罚法赔偿。因此，精神损害抚慰金算定，应当依据加害人过错程度、受害人的精神利益损害后果及所受精神痛苦程度、双方的经济负担能力及经济状况和受害人的资力等因素来确定，不能予以绝对限定赔偿。否则，不符合公平及等价有偿原则。

（五）、医疗事故伤残等级偏小化。 《条例》第47条规定：“确定具体赔偿时，应当考虑医疗事故等级”，而《医疗事故分级标准（试行）》将医疗事故一级乙等至三级戊等对应伤残等级一至十级。如果将医疗事故的伤残等级与《职工工伤与职业病致残程度分级》相比较，伤残等级普遍存在偏小化。如四肢瘫，肌力Ⅲ级者，医疗事故的伤残等级为三级，而工伤事故为一级伤残；一上肢高位缺失，前者为四级伤残，后者为一级伤残；双侧轻度不完全性面瘫，无功能障碍，前者不存在伤残等级，后者为七级伤残；一侧眼睑有明显缺损或外翻，前者不存在伤残等级，后者为八级伤残；……。类似问题，不胜枚举。同样的伤残，却得不到相同评价，其目的无非是为了医疗机构尽量少赔钱，甚至于不赔钱。法律的正义及公平为此受到严重的伤害。

（六）、《条例》规