北京医疗纠纷律师

　　在近年来屡屡发生的医疗纠纷案例中，我们可以发现，在医疗纠纷诉讼案件的解决当中，举证责任因为关系到败诉的直接风险，所以往往成为此类案件的关键。

　　实际上，我国医疗侵权诉讼中举证责任的分配主要分为三个阶段：2002年以前，依据民法通则和民事诉讼法，医疗侵权诉讼采取“谁主张，谁举证”的原则，即作为原告的患者要承担医疗侵权全部要件事实的举证责任。2002年到2010年，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第8项，本类诉讼进入“举证责任双重倒置”阶段，即作为被告的医方要承担证明其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系以及其不存在医疗过错的责任。2010年以来，依据侵权责任法的规定，医疗侵权诉讼原则上适用一般的过错责任原则，由患者承担医方过错的举证责任。但本法第58条规定的三种例外情形下，适用过错推定规则，由被告承担举证责任。

　　今天，我们处在上述医疗侵权纠纷适用法律的第三个阶段，但笔者认为，适用侵权责任法第7章来解决举证责任分配仍有其不完善之处。

　　第一，“举证责任倒置”阶段出现的一些问题没有得到较好的解决，“谁主张谁举证”阶段的矛盾又一次浮出水面。首先，“举证责任倒置”阶段出现的“防御性医疗”目前并没有削减的趋势。医疗机构难以轻易放弃可以为其带来举证方面的便利和最大经济利益“防御医疗”行为。其次，“谁主张谁举证”阶段的患者缺乏专业知识、举证能力明显不足等问题在第58条规定的三种例外情形以外的一般情况下再次出现，医患矛盾由此加剧。最后，以一般过错责任为主的归责原则减少了医方败诉的风险，使得医疗机构易于懈怠应负的诊疗义务，不利于抑制医疗侵权案件的产生。

　　第二，侵权责任法本身对医疗侵权举证责任的分配并非尽善尽美。首先，侵权责任法并没有规定医疗侵权诉讼中医疗行为与损害后果是否存在因果关系的举证责任由谁承担。其次，一些条款规定得还不够清楚明晰，例如第58条第一款：“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”适用过错推定规则，其中并未阐明所指的是哪些法律、行政法规、规章及诊疗规定，这样不方便患者举证时进行查阅，不利于此种条件下过错推定的顺利适用。另外，笔者认为，本条的逻辑也有待推敲：既然规定前提是“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，那么符合本条的医疗行为本身已经成就过错，这样一来再适用“过错推定”原则也就没有意义了。

　　第三，立足现实，患者承担举证责任应该建立在其高度的知情权之上。就我国国情来看，我国一部分地区医疗透明度有待提高，所以在现行条件下还不宜以患者承担举证责任为一般原则。

　　在此，对我国今后处理医疗侵权纠纷提出几点建议：

　　第一，借鉴国外经验，结合我国现状，可以建立医疗纠纷举证责任“适时对调”规则。纵观其他国家对医疗侵权案件的处理，其中很多救济方式可圈可点，例如美国适用的“说明责任”分配原则，德国适用的“表见证明”规则和日本的“过失大概推定”原则。

　　以上国家适用的举证责任分配原则的共性是：并未直接规定举证责任倒置，比举证责任倒置更加缓和，没有对医方过分的苛责，同时仅对患方提出合理适度的举证责任要求，从而也有效地减轻了患者的举证负担。

　　以此为鉴，我国在适用医疗纠纷举证责任“适时对调”规则后，举证责任仍在原告，但原告只需举证在其举证能力范围内的侵权要件：损害事实和医方行为是原告必须要证明的，但两者间的因果关系和医方的过失则将由法官根据具体情况自由裁量其在不在原告举证能力之内，若答案肯定则举证责任由原告继续承担，反之举证责任就转移到被告身上，由被告承担败诉的风险。

　　第二，鉴于医疗行为的复杂性和高风险性，建议我国分散医疗风险，建立健全医疗责任保险(放心保)制度。正如科学不断探索未知领域一样，医疗行为也因新的病毒、疾病层出不穷而在实践中不断摸索着。再考虑到医疗机构利益与患者利益的同一性(都以患者的健康为目的)，我们不能让医疗机构承担过重的风险责任。所以我国当同国际接轨，建立健全医疗责任保险机制，让医生可以为了患者的最大利益倾其全力而没有后顾之忧。

　　综上所述，我们发现，医疗侵权案件以现行的侵权责任法第7章为诉讼的法律依据仍有争议。相信在今后的实践中，我国将完善有关法律法规，建立健全医疗保障机制，着重加强医疗机构精神文明建设，早日和谐医患关系，使不必要的医疗侵权诉讼不断减少，必要的医疗侵权诉讼得到应有的公正判决。