北京医疗纠纷律师

     审判长、审判员：　　 我受陕西兴振业律师事务所指派，接受被上诉人汉中某乙医院的委托，担任其诉讼代理人出庭参加诉讼。为了协助法庭查清事实，分清是非，正确适用法律，根据《中华人民共和国律师法》规定，发表以下代理意见：　　 一、本案一审程序不合法，严重影响了判决的公正性。　　第一，受理程序不合法。上诉人夏某向一审法院起诉时，提交的两份诉状都只有请求赔偿项目而没有具体赔偿数额。根据《民事诉讼法》第一百零八条第三项规定，起诉必须有具体的诉讼请求。夏雷起诉时只有请求赔偿项目而没有请求赔偿数额，系诉讼请求不具体，不符合《民事诉讼法》第一百零八条规定的受理条件。这是其一。其二，汉台区医疗事故鉴定委员会于一九九八年九月七日作出鉴定结论，尚未超过十五日的异议期，一审法院就在鉴定结论作出的第十日立案受理，也就是说行政程序尚未终结法院就已经介入。《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第149条规定：“病员及其亲属对医疗事故技术鉴定委员会作出的医疗事故结论没有意见，仅要求医疗单位就医疗事故赔偿经济损失向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。”什么情况算没有意见呢？根据《医疗事故处理办法》第十一条规定，医患双方均可在接到结论之日起十五日内，向上一级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定。若医患双方在十五日内没有向上一级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定，就视为医患双方没有意见。本案医患三方收到结论后，十五日的异议期没有过，一审法院就立案受理，违背最高人民法院的上述司法解释。这也是本案自一九九八年九月七日受理后，中止审理长达二十一个月的一个重要原因。　　第二，一审法院对级别管辖权异议的处理程序不合法。在一审开庭时，夏某才提出了赔偿388万元的请求数额，汉中某乙医院提出了级别管辖权异议，两审法院没有按照《民事诉讼法》第三十八条规定，用裁定确认异议是否成立，而是用内部通知解决了当事人的管辖权异议，严重违反《民事诉讼法》第三十八条规定，剥夺了当事人对管辖权异议的知情权和上诉权。　　 司法公正的核心是程序公正，一位法学家说得好，迟到的判决是不公正的判决。本案程序严重违法，怎能保证实体判决公正呢？　　 二、汉中市某乙医院在对夏某的诊治中没有过失。　　第一，汉中市某乙医院为了挽救夏某的生命是被迫使用的激素。夏某在汉中市某甲医院住院期间，按照病历记载，使用地塞米松10mg连用五天，每日5mg连用三天，每日2mg用一天，停用五天后于一九九七年八月三十日又恢复使用激素每日10mg，连用三天转院。汉中市某甲医院恢复使用激素原剂量每日10mg的这一天，正是一九九七年八月二十五日至一九九七年八月二十九日停用激素五天后，夏雷病情非常危险的一天，也是汉中市某甲医院组织全院专家对夏某病情进行紧急病案讨论的一天。汉中市某甲医院为什么要恢复使用激素，且加大剂量呢？汉中市某甲医院的病历中没有分析说明，但从夏某的起诉状中却能找到答案。起诉状第四页提到：“在市某甲医院的紧急会诊会上，市某甲医院的专家教授讨论时说，患者病情加重的主要原因是突然将激素停了引起的，一致同意加大剂量继续使用激素治疗。”这说明汉中市某甲医院已经陷入了被迫使用激素的无奈境地。汉中市某乙医院接诊夏某以后，如果不用激素，将会把患者夏某推向危险的深渊，更不符合《中华人民共和国药典》规定的激素用药原则。为了挽救垂危患者夏某的生命，汉中市某乙医院不得不被迫使用激素。关于这一情况，四军大唐都医院感染病防治中心教授周永兴、刘泽富的证言讲得非常透彻。　　 第二，汉中市某乙医院不能完成激素的撤停，是由于夏某对激素产生了依赖。　　汉中市某乙医院接诊后，对激素采取了逐渐减量，每日10mg连用三天，每日7mg连用四天，每日5mg用一天，在减至每日5mg时，夏某病情加重，减量失败，不得不又恢复原剂量，至到病情稳定后才又逐渐减量，在转入唐都医院时，激素量已减至每日5mg。汉中市某乙医院并非是不知道撤停激素，而是患者对激素已产生依赖，难以及时撤停，只能逐渐减量。《中华人民共和国药典》和江明性主编大学本科《药理学》（第三版）指出，病人对激素产生依赖或病情尚未完全控制，突然停药或减量过快而致原病复发或恶化，常需加大剂量再行治疗，待症状缓解后再逐渐减量、停药。汉中市某乙医院逐渐减量撤退激素，完全符合临床用药的基本原则和《中华人民共和国药典》规定。　　第三，就夏某病情来讲，不用激素会有生命危险，用激素可以挽救生命但会出现严重并发症，在这两难选择中，汉中市某乙医院已预先告知了患者亲属用激素可能出现的不良反应。在征得患者亲属的同意和理解之后，才接收的夏某并作出的治疗。关于这一点，夏某给汉台区医疗事故鉴定委员会的答辩状和起诉状中讲得非常明确。汉中市某乙医院对夏某使用激素既不是疏忽大意的过失，也不是过于自信的过失。　　第四，夏某在汉中市某乙医院住院期间，其诊疗护理没有失误。其一，在东关门诊部住院，是夏雷亲属要求的，并非是汉中市某乙医院安排的。按照法学理论，医患关系属于医疗服务合同关系，既然是合同关系，没有患者的要约，那有医院的承诺，夏雷在东关门诊部住院并不是传染病医院把他强行拉扯去的。其二，在被迫使用激素的同时，先后用胸腺肽、头孢类抗生素预防感染。其三，发生肺部感染后，用环丙沙星、甲消唑、中药制剂等进行抗感染治疗，又先后邀请汉中著名专家会诊。这些说明汉中市某乙医院对夏某的治疗是尽心尽力的。不能因为治疗没有达到预期效果，就把一切都全盘否定。　　 第五，四军大唐都医院也被迫使用激素24天，如果说唐都医院使用激素不属失误的话，我的当事人也是被迫使用激素，也是没有失误的，这是一个简单的逻辑常识。　　 三、省医疗事故鉴定结论不科学、不公正、不能作为定案依据。　　第一，医疗事故鉴定结论未经质证不能直接作为定案依据。最高人民法院李国光副院长在全国民事审判工作会议上讲话指出：“要慎重对待医疗事故鉴定。医疗事故鉴定结论只是人民法院审查认定案件事实的证据，是否作为医疗单位承担赔偿责任的依据，应当经过法庭质证。”医疗事故鉴定结论就像道路交通事故责任认定书一样，仅是一种证据，是否作为定案依据，须经双方质证，法庭审查核实。若直接把医疗事故鉴定结论作为定案的依据，质证还有什么意义？最终鉴定错了，如何采取救济措施呢？当事人是否有过错、过错责任大小，是审判权应当解决的问题。如果直接把医疗事故鉴定结论作为定案依据，责任就已经分清了，独立审判权如何体现？　　第二，从程序上讲，省医疗事故鉴定结论不符合《民事诉讼法》第七十二条，《最高法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第七十三条第二项，《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第五条第六项规定。这些法律、司法解释都集中说明了一点，鉴定结论应由人民法院委托的法定鉴定部门或指定鉴定部门作出，鉴定部门及鉴定人有权了解案件材料。而医疗事故鉴定是当事人申请后直接作出的，不是法院委托的，由于不是法院委托的，医疗事故鉴定委员会不可能了解案件材料，就难以得出客观、全面结论。该鉴定声称是最终鉴定，似乎是绝对权威的鉴定，违反《民事诉讼法》第六十五条第二项、第六十六条、第一百二十五条关于证据应当互相质证、辩别真伪，审查确定其效力，对鉴定有异议可申请重新鉴定的规定。医疗事故鉴定结论不符合诉讼法意义上证据的形式要件，根据最高人民法院关于对医疗事故争议案件人民法院应否受理的复函（1998年10月10日）规定：“医疗事故鉴定结论只是卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据。”医疗事故鉴定结论不应属于诉讼法意义上的证据。　　第三，该鉴定的内容认定汉中市某乙医院未能果断撤停激素，不符合《中华人民共和国药典》的规定。《药品管理法》第二十三条第二款规定：“国务院卫生行政部门颁布的《药典》和药品标准为国家药品标准。”说明《药典》是具有法律效力的技术规范。《药典》第17章讲到肾上腺皮质激素的不良反应时指出，为了避免肾上腺皮质功能减退的发生及原来疾病症状的复燃，在长程激素治疗后应缓慢地逐渐减量。汉中市某乙医院在被迫使用激素的情况下，每日10mg用三天，每日 7mg用四天，每日5mg用一天，出现黄疸加深，黄疸指数上升，病情加重的表现，说明激素减量过快导致病情“反弹”，也说明患者夏某对激素已产生依赖，不得不恢复原剂量每日10mg用14天，每日8mg用12天，每日5mg用10天。汉中市某乙医院使用激素完全符合《中华人民共和国药典》的规定。省医疗事故鉴定委员会的鉴定结论无视《药典》，是违反科学和技术规范的。　　 第四，如果说汉中市某乙医院未能果断撤停激素，那么四军大唐都医院用激素每日5mg用六天、每日4mg用五天，每日2mg用十三天又作何解释？该鉴定对唐都医院使用激素视而不见，作出的结论不客观、不全面、不公正。　　第五，夏某是一个有十二年肝炎病史的慢性肝炎病人。乙肝之所以转为慢性，与自身免疫功能紊乱有关，少数慢肝病人在病情发展中，即使不用激素，该病也可并发细菌感染。长时间使用激素仅仅是可以诱发或加重感染。该鉴定仅注意了激素的作用，忽视夏某所患疾病的特殊性和自身个体差异，结论具有片面性。　　 四、应当合法合理的确定夏某的经济损失。　　第一，我国法律对人身损害赔偿的基本原则是填平式的，而不是惩罚式的。对夏某的经济损失应根据《民法通则》第一百一十九条、《医疗事故处理办法》第十八条第三款、《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第一百四十三、一百四十四、一百四十五、一百四十六条规定，参照《道路交通事故处理办法》第三十