北京医疗纠纷律师

　　《侵权责任法》制定之前，医疗纠纷案件在处理过程中存在着二元化的现象。首先是在责任范围上二元化，医疗事故引起的纠纷参照国务院《医疗事故处理条例》(简称《条例》)处理，医疗事故以外原因引起的医疗损害纠纷适用民法通则处理;其次是赔偿标准上的二元化，《条例》与《审理人身损害赔偿案件适用法若干问题的解释》在死亡赔偿金、残疾赔偿金、被抚养人生活费、护理费等方面规定不同，造成赔偿结果的差异;最后是鉴定的二元化，既有医学会的医疗事故技术鉴定，又有面向社会的关于医疗过错的司法鉴定。这些法律适用上的二元化现象不仅增加了法院处理此类纠纷的难度，而且损害了我国法制的统一性、严肃性，影响了法制的权威和司法公正，也一定程度上加剧了医患矛盾，造成了社会不稳定因素。《侵权责任法》专设"医疗损害责任"一章，目的就是统一处理医疗事故和非医疗事故的规定，消除上述二元化现象。

　　人民法院在处理医疗损害纠纷案件应注意的问题是：第一，本章章名中的"损害"，是指医疗机构对患者造成的，依据本法规定应当承担侵权责任的损害，不是医疗机构和医生为治疗患者而无法避免的患者肌体损伤或者功能障碍。第二，关于医疗损害责任归责原则，《条例》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》思路也是不一致的，前者体现的是过错责任原则，后者普遍认为是过错推定原则，因此，造成司法实践上的混乱。《侵权责任法》在第54 条规定了过错原则，在第58条规定了推定医疗机构有过错的情形，从而明确了医疗损害责任的归责原则，既充分考虑诊疗活动的未知性、特异性、专业性、探索性和经验性，保障我国医疗事业的发展，也有利于解决打医疗官司难的问题，保护患者合法权益。在适用时要注意以过错原则为主，过错推定为辅，只有存在《侵权责任法》第58条明确规定的几种情形才能适用过错推定原则。第三，《侵权责任法》虽然在多个方面消除了二元化做法和现象，但是现有的十一个条文不可能完全解决所有医疗损害责任方面的问题。尤其是在医疗损害赔偿的范围、标准、过错鉴定等方面，还需要进一步明确，以便实务操作，所有，制定相关司法解释以及在其他部门的支持下解决鉴定等问题是当务之急。

　　一、《医疗事故处理条例与《侵权责任法》对有关问题的规定是否存在冲突?相关冲突应如何解决。

　　《医疗事故处理条例》中的条文与《侵权责任法》的规定主要有以下冲突。

　　1、赔偿责任的构成要件

　　《医疗事故处理条例》第四十九条规定：医疗事故赔偿，应当考虑下列因素，确定具体赔偿数额：(一)医疗事故等级;(二)医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度;(三)医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系。不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。

　　《侵权责任法》第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。

　　根据《医疗事故处理条例》，只有构成医疗事故的，医院才承担赔偿责任。而根据《侵权责任法》则是只要医院和患者存在诊疗关系、患者在诊疗活动中受到损害并且医疗机构有过错，医疗机构就应该赔偿。

2、医疗事故鉴定

　　根据《医疗事故处理条例》，需要通过医疗事故鉴定来确定是否构成医疗事故，从而确定医院是否应该承担赔偿责任。参加过医疗诉讼实践的都知道，医疗事故鉴定，是由医学会组织专家进行"秘密"鉴定，鉴定结论没有负责人签字，这种鉴定对患者的不公正是不言而喻，有目共睹的。

　　而根据《侵权责任法》，既然医院承担赔偿责任的条件不包括"一定要构成医疗事故"，显然就不再需要进行医疗事故鉴定。

3、死亡赔偿金

　　《医疗事故处理条例》第50条规定："医疗事故赔偿，按照下列项目和标准计算：(一)医疗费：…(二)误工费：…(三)住院伙食补助费：…(四)陪护费：… (五)残疾生活补助费：…(六)残疾用具费：…(七)丧葬费：…(八)被扶养人生活费：…(九)交通费：…(十)住宿费：…(十一)精神损害抚慰金：…;"第51条规定："…医疗事故造成患者死亡的，参加丧葬活动的患者的配偶和直系亲属所需交通费、误工费、住宿费，参照本条例第五十条的有关规定计算，计算费用的人数不超过2人。"

　　《侵权责任法》第16条：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

　　可见《医疗事故处理条例》中没有规定死亡赔偿金，而《侵权责任法》规定了死亡赔偿金。很明显，构成医疗事故的都是医疗损害中比较严重的部分，但是死亡患者家属拿到的赔偿却比非医疗事故的医疗损害致死的情况少，这显然是违背法理，有失公平的。

　　《侵权责任法》对医疗纠纷的处理进行了一个重大改革,就是将现行的处理医疗纠纷的双轨制改变为单一的侵权责任制度。发生医疗侵权行为之后,都要按照侵权责任法来处理。

　　二、现行医疗鉴定体制对人民法院审理医疗纠纷案件有何影响?

　　实践中根据《医疗事故处理条例》和最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知规定，医疗事故由医学会组织专家进行鉴定;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，由司法鉴定机构进行鉴定。医疗事故鉴定主要由医学会组织的医疗卫生专业技术人员进行，司法鉴定主要由法医和其他医务人员进行。由于医疗事故鉴定的结果既是医疗事故损害赔偿的依据，同时又是对医疗机构及其医务人员给予行政处分的依据，医学会组织的专家存在不愿意出具构成医疗事故鉴定结论的现象。患者也普遍不信任医疗事故鉴定，即使经过医疗事故鉴定，往往还要申请司法鉴定。这种二元体制，导致赔偿结果差异悬殊，患者、医疗机构和医疗主管部门意见很大，损害我国法制的严肃性和统一性，影响司法公正，加剧了医患矛盾。关于如何鉴定的问题，由于这部《侵权责任法》是实体法，鉴定问题属于程序，不规定也没有不妥。但是鉴于医疗纠纷鉴定中目前存在双轨制的混乱状态，如医学会鉴定、法医鉴定等，确实也带来很多问题。关于医疗技术的评价，作为专业技术人员，医生最有发言权。法医由于自身经历和知识结构的限制，对于临床医学的专业问题进行判断必然存在问题。

　　医疗过程是复杂的，各种情况都可能遇到，在不能保证治愈全部疾病的情况下，一味按照原有的规范治疗，如何发挥医疗机构和医生的主观能动性?更何况医生完全按照诊疗规范来做，一旦发生不可预测的情况，如并发症的时候怎么办?这需要相关部门做进一步补充规定，使所有医生都知道哪些应该做，哪些不应该做。应当统一医疗纠纷案件的司法鉴定，可设想确定医学会鉴定作为医疗赔偿纠纷中的唯一司法鉴定机构，同时，为保证权威性和公正性，可打破行政区域界限，在全国划分几个大区，设立鉴定人员名册，可实行跨区异地鉴定。在一般情况下，对于鉴定作出的鉴定结论，鉴定专家个人承担责任。为了增加鉴定结论的科学性和可信性，可以建立鉴定结论的复核制，另外聘请一个鉴定专家对鉴定结论进行复核。鉴定专家和复核专家各负其责，发生错误，都应当承担自己的责任。实行这样的制度，可以建立鉴定专家的荣誉感和责任心，对故意作出错误鉴定，对其他医生进行包庇的鉴定专家，取消其鉴定专家资格，直至追究其专家侵权责任，承担错误鉴定的损害赔偿责任。

　　三、《侵权责任法》实施后医疗损害纠纷案件的举证责任如何分配?

　　医疗纠纷发生后，究竟由患者举证证明医院存在医疗过错，还是医方负责举证证明其不存在医疗过错，是医患双方最大的利益冲突。首先明确医疗损害实行过错责任原则的规定："患者在诊疗活动中受到损害，医务人员有过错的，应当承担赔偿责任。"这意味着，患者必须提供医方有过错的证据，方能要求赔偿。与此同时，考虑到医患双方信息不对等，患者可能因缺乏医学知识难以举证，又规定了三种例外情况，"推定医务人员有过错"，即医方若想表明自己无过错，必须自行承担举证责任。这三种例外包括："违反医疗卫生管理法律、行政法规、规章、诊疗规范的;隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的医学文书及有关资料的;伪造或者销毁医学文书及有关资料的"。

　　《侵权责任法》第54条明确规定，医疗侵权行为的归责原则为过错责任原则。在患者因诊疗活动受到损害而与医疗机构发生损害赔偿纠纷的诉讼中，原告患者须就"医疗机构及其医务人员有过错"进行举证，并承担举证不能的后果。但《侵权责任法》第58条又同时规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错…"这种"推定"过错与原来的举证责任倒置有很大的不同。原来是从"损害"直接推定"过错"，从现在的规定来看，必须要符合"违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定。