北京医疗纠纷律师

　　2009年12月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过了《中华人民共和国侵权责任法》，这是一部法律人期待已久的法律，解决了目前目前侵权责任司法上混乱的局面。尤其是该法第七章医疗损害责任让争论了几十年医疗损害责任划上了一个句号。

　　该法共用了十一个条文对“医疗损害责任”进行了规定，共934个字(使用WORD计数)。

　　第五十四条规定了医疗损害责任的归责原则是过错责任原则，即有过错就有赔偿。责任的主体是医疗机构，医疗机构和医务人员的过错均由医疗机构承担赔偿责任。本条没有规定医务人员的责任，对目前医改中倡导的“医师多点执业”过程中，医疗机构和医务人员在责任划分上留下一个空白，有待于根据医师从点执业实行后，根据实际情况起家一步完善。

　　第五十五条规定了医务人员的说明义务和患者的知情同意的权利及违反医疗机构的责任。本条规定了医务人员向患者说明病情和医疗措施的义务，同时规定了对患者进行书面说明的情形，而且要求要求说明达到患者同意这一效果，才算尽到说明义务。本条也规定了患者本人行情同意优先的原则，只有在不宜向患者说明的情况下，才应当向近亲属说明，并取得局面同意。本条可能出现认识的争议：医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，怎样确定对患者造成了损害。如考虑“阑尾炎”进行手术的患者，在术中发现输卵管、卵巢也有感染，医务人员在未进行说明情况下，同时也作了右侧输卵管、卵巢切除术，患者认为医务人员没有告知将右侧输卵管、卵巢切除对她造成了损害，而医务人员认为依据当时情况就是告知了患者右侧输卵管、卵巢也会切除，医务人员切除右侧输卵管、卵巢切除是在替患者治病，何谈对患者造成伤害呢?从法律角度将医务人员侵犯了“每一个人都是自己身体的主人”这一权利，医务人员应当清楚认识这一点。患者本人知情同意优先原责也是医务人员在日常工作中应当注意的!在日常生活中，还存在一种情况，无表达知情同意能力的患者被其朋友或者同事送往医疗机构治疗的情形。在这种情况下，依照本条口才的朋友或者同事，无知情同意权，根据本法第五十六条之规定，应当由医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。实际上，这与目前人们的生活常规不同，在日常生活中，如果朋友或者同事出现疾病被送往医疗机构，一般医疗机构会要求护送人履行知情同意的义务。建议司法解释也赋予护送人作为关系人也享有知情同意的权利，如果上述关系人不履行或者不愿意履行该权利，再赋予其他人此项权利。

　　第五十六条规定在急诊的情况下，不能取得患者或者其近亲属意见的，医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。什么是“不能”的情况需要司法解释进一步完善。“不能”应当存在两种情况。其一，患者失去知情同意的能力，又无法联系上患者的近亲属;其二，患者失去知情同意的能力，而其近亲属不表示明确意见的。尤其后一种情况如果出现医疗意外或者正常医疗并发症均可能引起医疗纠纷。我们认为上述两种情况应当由第三方的机构代理患者履行知情同意权利最好，因为医疗机构是一方当事人，同时也是医疗行为后果利益的获得者。同时司法解释也可以明确规定在第二种情况下可以推定家属放弃知情选择的权利，在此情况下，根据生命至上的原则，由相关法定人或机构履行此项权利。

　　第五十七条规定了医务人员应当履行与当时医疗水平相应的诊疗义务。确定医务人员的诊疗义务应当与医务人员的职称、医疗机构的等级、当时的医疗水平、当地的医疗水平相关联。本条人规定了医务人员履行诊疗义务与当时医疗水平相应，忽略医务人员自身的条件、医务人员所在医疗机构条件及当地的医疗卫生条件。我国幅员辽阔，东西经济发展差距很大，大量的人才拥向东部沿海城市。各地医疗人员的素质、医疗机构的设施差距相当大，同一等级的医疗机构差别很大，不同等级的相同职称医务人员差别也是天壤。此缺陷司法解释应当予以完善。

　　第五十八条规定了三种情况推定医疗机构有过错。改变了法院过去对病历伪造、篡改的认识，本法规定只要出现该出现的三种情况就自动推定医疗机构有过错。而当前的司法中，出现病历的伪造、篡改，法院多认为如果仿造、篡改不影响病历的整体，则认定病历的真实、客观性，病历仍然可以作为鉴定依据。其实这本身并没有错，但问题是仿造、篡改是否影响病历的整体，其判断权利法院一般会交给医疗事故技术鉴定机构判断，而医疗事故技术鉴定机构认为对病历的真实性是法院的职权，他们只根据提交的材料进行鉴定。本条对规定医疗机构的行为有着极其重要的意义。

　　第五十九条规定“药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害”责任承担人，权利人的主张权利的对象。

　　第六十条规定医疗机构不承担赔偿责任的三种情形。本条明确了患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗，医疗机构不承担赔偿责任。接下来问题如何证明患者或者其近亲属不配合医疗机构，才能将本条应用到司法实践中。

　　第六十一条规定了医疗机构应当保管的资料，并且患者有权查阅、复制。该条第一款列举的病历资料均是病历书写规范规定的客观资料，但该款用一个“等”字是否包括主观资料不清楚。从病历档案保管的角度上讲，只要是病历资料医疗机构都应当妥善保管，那么等字应当包括主观资料，但从《医疗事故处理条例》规定患者只能复印客观资料，这个“等”字可能就不包括主观资料库。从法理上讲，主观材料和客观资料都是对患者病情的再现，反映患者当时的病情和医务人员对患者病情的处理过程和医务人员对患者当时病情的判断，这其中应当不存在不能让患者知晓的内容。同时在判断医务人员是否存在医疗过错时，应当提交的病历资料也包括主观资料和客观资料，在鉴定之时这些材料也应当提交给患者的。从这个意义上讲，医疗机构应当将主、客观资料公开给患者。我们希望司法解释能够明确。

　　第六十二条规定医疗机构的保密义务。这是医疗机构本身应有的义务。

　　第六十三条规定了医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。遗憾的是本条未对进行了不要检查的医疗机构和医疗人员进行何种处罚进行相关规定。这个任务应当由司法解释来完成。

　　第六十四条规定了医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护原则。

　　总之，该法将医疗损害赔偿纳入侵权责任法本身就是一大跨越、一大进步，不完善的地方当由司法解释来弥补也是我国法律体系完善一正常途径。

　　附:中华人民共和国侵权责任法

　　第七章　医疗损害责任

　　第五十四条　患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。

　　第五十五条　医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意;不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。

　　医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

　　第五十六条　因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。

　　第五十七条　医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

　　第五十八条　患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：

　　(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;

　　(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;

　　(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。

　　第五十九条　因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。

　　第六十条　患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：

　　(一)患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗;

　　(二)医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务;

　　(三)限于当时的医疗水平难以诊疗。

　　前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。

　　第六十一条　医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。

　　患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。

　　第六十二条　医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。

　　第六十三条　医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。

　　第六十四条