北京医疗纠纷律师

　　现已通过的侵权责任法,删除了草案中的倾向保护患方的“倒举证”条款。　　有法律人士认为,侵权法虽然删除了“倒举证”,但在其它条款中保护了患者,某种程度上可能更好地实践“倒举证”。但也有学者认为,在此轮立法博弈中,“倒举证”条款被删,这是医疗界的胜利,患者的溃败。 　　□柴会群　　被删除的法条　　关于举证责任问题,向来是医疗纠纷诉讼中的焦点。2002年4月,在医疗纠纷愈演愈烈、医患冲突日趋恶化的背景下,最高人民法院颁布实施《关于民事诉讼证据的若干规定》,对医疗侵权诉讼作出如下规定:因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及存在医疗过错承担举证责任。这便是通常所说的“倒举证”。　　最高法院“倒举证”司法解释,被医法界认为我国所有涉医法律法规中最有利于患方的一条。侵权责任法草案二稿也将该司法解释作了延伸,该草案第59条曾作出如下规定:患者的损害可能是由医务人员的诊疗行为造成的,除医务人员提供相反证据外,推定该诊疗行为与患者损害之间存在因果关系。　　然而,该法条引起医务界的强烈反弹。在全国人大作立法意见征求时,很多医务人员和卫生法律工作者建议予以取消。2009年10月28日,全国人大常委会审议草案二审稿时,代表医患双方的全国人大代表了就是否保留与删除该条款直接交锋。　　新华社在报道中如此表述草案59条被删原因:“有些常委会组成人员提出,造成医疗损害的原因较为复杂,不少情况下由医务人员承担证明责任也有困难,建议删去这一条。有的专家提出,因果关系证明规则可以由民事诉讼法的证据制度解决,本法可以不作规定。全国人＊法律委员会经研究,建议删去这一条。”于是,最后公布的侵权责任法第59条,仅就因药品、医疗器械等存在的缺陷造成患者损害如何赔偿作出规定,关于举证责任倒置的文字则不存在。　　“倒举证”形同虚设?　　在“倒举证”条款被删的消息传出后,在医法界引起轩然大波。医方欢呼一片,认为侵权责任法是为医院“松绑”。而患方代方则直指为医疗立法的“倒退”。就法律效力而言,由于侵权责任法是国家法律,最高法“倒举证”条款仅是司法解释。前者高于后者,因此侵权责任法出台后,意味着最高法的“倒举证”司法解释将作修改或取消。据悉,医法界已有人就此向最高法作出建议。　　尽管存在争议,但总体而言,侵权责任法第七章的出台,仍被有的专业人士视为有利于患方,不少深陷诉讼的患者,更是将其视为维权的“武器”。南方周末记者调查发现,不少医疗诉讼被患方主动推迟到7月1日———侵权责任法正式生效之后。　　主要为患方代理的深圳医疗律师王利海是乐观者之一。他认为,尽管没有明确提出“倒举证”,但侵权责任法中第58条对患方有重大意义,某种意义上是真正落实“倒举证”的体现。　　在王利海看来,最高法关于“倒举证”的司法解释,在司法实践中并没有落到实处,一定程度上甚至是“形同虚设”。主要症结在于医疗鉴定。法官在审理医疗纠纷时,通常会以医疗专业性强为由提交鉴定机构鉴定。王利海称,在法官看来,只要医方提出事故鉴定申请,就被视为完成了举证义务。所谓“倒举证”也被视为完成。理论上,患方可以不配合鉴定,即不配合医方完成举证。但实际上,法官往往会帮助医院完成这项任务,如果患方不配合,就要承担不利后果。　　更重要的是,由于我国医疗鉴定体制本身的弊病,鉴定结果多数会成为对医方有利的证据。因此倒举证原则并没有改变医疗诉讼中患方的不利地位。　　伪造病历认定难　　被王利海寄以厚望的侵权责任法第58条作出规定,患者有损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错:(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。　　王利海认为,如果该条第三款规定能真正得到执行,那么将大大改变改变目前患方在医疗诉讼中的不利局面。而最高法关于“倒举证”的司法解释,也会因此真正落到实处。　　这是因为,当前的医疗诉讼中,伪造、篡改病历成为家常便饭。王利海坦言,自己代理的医疗纠纷中,90％存在医院病历作假。　　而南方周末记者此前调查时也曾发现,病历造假现象大量充斥于医疗纠纷中,有些造假甚至已经到了荒唐的地步(详见2007年3月21日报道《病历造假,为何成为潜规则》)。但是,很多有着明显造假嫌疑的病历仍作为正常的医学资料提交鉴定,而鉴定机构也照样会受理,并经常作出有利于医方的结论,而法官也会依此判决。　　而侵权责任法出台之后,只要医方存在伪造、纂改病历的行为,就可直接推定有过错,继而要承担赔偿责任。在北京中医药大学教授卓小勤看来,上述判断过于乐观。他称,按照医疗法律界的普遍理解,即使因为病历问题推定医方有过错,也并不意味着医方必然承担赔偿责任,还需通过鉴定证明医方有过错与患方损害结果存在因果关系才行。　　摆在患方面前的另一障碍是,侵权责任法中的“伪造、篡改或者销毁病历资料”如何认定,由谁认定?　　早在侵权责任法之前,我国多部涉医法律法规有对“伪造”、“篡改”病历的规定。但由于没有明确定义,尽管大量呈堂供证的病历有着明显的修改痕迹,但医方却解释为“完善”病历,是“正常修改”。　　卫生行政主管部门被认为应当认定医方伪造、篡改病历行为,不过这种观点在现实中很难得到支持。2009年,上海医疗纠纷事主谢跃萌曾专门就篡改病历问题与上海市卫生局打了一场官司。谢的女儿三年前在上海一所三甲医院中死亡,谢随后将医院告上法院,在诉讼过程中,谢发现医方篡改病历,遂向上海市卫生局举报要求查处。结果后者不予受理。谢又将上海市卫生局告上法庭,最终胜诉。然而即便如此,上海市卫生局虽然初步认定谢的举报属实,但仍未对当事人作出处理。谢跃萌状告医院的案子也一直没有判决。